Con la Risoluzione n.161/E il Fisco Italiano dinanzi ad un quesito formulato e posto dalla società ALFA BRANCH con stabile organizzazione in Italia ha fornito chiarimenti dettagliati in materia di applicabilità dell’articolo 181 del TUIR a seguito della fusione per incorporazione della società di diritto lussemburghese BETA.
Quesito posto da ALFA BRANCH
L’istante ALFA BRANCH con stabile organizzazione in Italia ha incorporato la società di diritto lussemburghese BETA. La fusione tra le società è stata posta in essere in data 19 dicembre x ed ha avuto effetto dal 1° gennaio x+1.
La lussemburghese BETA operava già in Italia per il tramite della stabile organizzazione BETA BRANCH ed ha cessato la sua attività in seguito alla fusione per incorporazione.
La stabile organizzazione della società incorporante ALFA, che è stata appositamente costituita in vista della citata fusione transfrontaliera tra ALFA e BETA, è subentrata nella titolarità di tutte le attività e le passività e di tutti i rapporti giuridici in essere presso la stabile organizzazione italiana della società incorporata.
Per il triennio 2015-2017, BETA aveva optato, per il regime del consolidato fiscale in qualità di soggetto consolidato, con GAMMA, soggetto consolidante.
Per effetto della fusione transfrontaliera avvenuta tra ALFA e BETA, l’istante ha chiesto all’Agenzia delle Entrate se le perdite in capo a BETA BRANCH siano riportabili nella stabile organizzazione di ALFA.
Soluzione dell’Agenzia Entrate
La fusione per incorporazione riguarda due società residenti in altri Stati membri dell’Unione europea (Francia e Lussemburgo) entrambe dotate di una stabile organizzazione in Italia.
In ordine alla disciplina fiscale della fusione della società lussemburghese incorporata dalla società francese, in presenza di stabili nel territorio italiano, occorre verificare l’applicabilità del combinato disposto degli articoli 178, comma 1, lettera d) e 179, comma 2, del TUIR.
A livello comunitario, l’Agenzia delle Entrate ricorda che le operazioni di fusione sono disciplinate dalla Direttiva del 19 ottobre 2009, n. 2009/133/CE che è stata recepita a livello nazionale nel Titolo III, Capo IV, articoli da 178 a 181 del TUIR.
L’articolo 178 comma 1, lettera a) prevede che “le disposizioni del presente capo si applicano: a) alle fusioni tra società per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata, cooperative e di mutua assicurazione, enti pubblici e privati aventi per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali, residenti nel territorio dello Stato, e soggetti residenti in altri Stati membri della Comunità economica europea, purché non si considerino, per convenzione in materia di doppia imposizione con Stati terzi, residenti fuori della Comunità, che appartengano alle categorie indicate nella tabella A allegata al presente testo unico, da considerare automaticamente aggiornata in conformità con eventuali modifiche dell’allegato alla direttiva del Consiglio delle Comunità europee n. 90/434 del 23 luglio 1990, e siano sottoposti a una delle imposte indicate nella tabella B allegata al presente testo unico o ad altra che in futuro la sostituisca, senza possibilità di opzione, sempre che nel concambio l’eventuale conguaglio in danaro ai partecipanti dei soggetti fusi o incorporati non superi il 10% del valore nominale della partecipazione ricevuta“.
L’articolo 179, comma 1, del TUIR, infine, dispone che “alle operazioni indicate nelle lettere a), b) e b-bis) dell’articolo 178 si applicano le disposizioni di cui agli articoli 172 e 173“, mentre, il comma 2 della stessa norma permette di estendere le disposizioni del comma 1 anche alle operazioni di riorganizzazione poste in essere tra soggetti comunitari non residenti in Italia.
Pertanto, richiamando le disposizioni sopra citate, con riguardo alla questione sollevata in istanza, afferente la possibilità di utilizzare le perdite fiscali pregresse realizzate, prima della fusione, dalla stabile organizzazione della società lussemburghese incorporata, è possibile applicare l’articolo 181 del TUIR.
Lo stesso articolo 181 prevede che “nelle operazioni di cui alle lettere a) e b) del comma 1 dell’art. 178, le perdite fiscali sono ammesse in deduzione da parte del soggetto non residente alle condizioni e nei limiti di cui all’art. 172, comma 7, proporzionalmente alla differenza tra gli elementi dell’attivo e del passivo effettivamente connessi alla stabile organizzazione sita nel territorio dello Stato risultante dall’operazione e nei limiti di detta differenza”.
